Ein Aufsichtsrat, das Kontrollgremium in Kapitalgesellschaften wie der AG oder auf freiwilliger Basis in GmbH’s , muß auf Grund des Gesetzess (AktG) oder auf Grund einer freiwilligen Vereinbarung in einer Satzung (bei der GmbH) errichtet werden. Durch den formloseren privatrechtlichen Gesellschafter-vertrag kann dies auch in Form eines Aufsichtsrates bei einer Personen-gesellschaft eingesetzt. Der Aufsichtsrat ist dabei nicht nur Kontrollorgan, sondern sollte gleichzeitig auch kritischer Gesprächspartner des Vorstandes oder der Geschäftsführung sein, trotzdem seine Distanz behalten.
Eine Aufgabe, die nicht ohne Konsequenz für die persönliche Verantwortung der Mitglieder ist.
Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder hat seit den 90er Jahren infolge zahlreicher populärer Unternehmenskrisen und -zusammenbrüche zunehmend an Relevanz gewonnen. Immer mehr wurde der Aufsichtsrat Haftungssituationen ausgesetzt und musste sich der Kritik an seiner Leistungsfähigkeit stellen, die schließlich zu einem veränderten Verständnis und einer veränderten Rolle des Organs, letztendlich auch zu einer wesentlichen Erweiterung seines Pflichtenkreises geführt hat. Mit dieser Veränderung ging zwangsläufig eine Erweiterung der Pflichten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder einher. Obgleich die Pflichten des Organs nicht automatisch mit den Pflichten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds gleich zu setzen sind, werden die Individualpflichten und damit der Rahmen der Pflichtverletzungen des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes durch den Umfang der Pflichten des Organs bestimmt.
Im Gegensatz zu den gesetzlich normierten Pflichten des Aufsichtsrates in der AG (und im Fall der freiwilligen Bezugnahme auf diese Regelungen in einer Satzung der GmbH) besteht in der GmbH und den Personengesellschaften (auch in den kapitalistischen Formen der GmbH & Co. KG) die Möglichkeit nicht die Form des Aufsichtsrates als Kontrollgremium im aktienrechtlichen Sinne zu wählen, sondern einen Beirat mit weitgehenden oder begrenzten spezifischen Rechten und Pflichten auszustatten.
Insbesondere für Familienunternehmen kann ein solcher Beirat eine gute Möglichkeit sein, das Unternehmen durch gute und schlechte Zeiten zu begleiten und im Nachfolgeprozess zu steuern.
Der Beirat lässt sich auf individuelle Bedürfnisse des Unternehmens zuschneiden.
Wie ausgeführt können sich Gesellschaften wie die GmbH oder die Personengesellschaften auf freiwilliger Basis mit einem Beirat ausstatten. Er kann individuell festgelegte Beratungs-, Überwachungs- und Ausgleichfunktionen wahrnehmen oder dem Modell des Aufsichtsrates einer Aktengesellschaft nachgebildet sein.
Beirat kann und sollte die Geschäftsführung beraten
Als UnternehmerIn muss man grundlegende Entscheidungen treffen, die für das Unternehmen von großer Tragweite sein können. Hier eignet sich der Beirat als kritisches Gesprächsforum, aber auch als korrektiv für „große Würfe“ und zur Absicherung strategische risikanter Entscheidungen .
Bei einer richtigen – immer wieder zu überprüfenden – Besetzung eines solchen Gremiums kann das know how anderer unternehmerisch denkender, weit blickender und erfahrener Persönlichkeiten für die eigenen Entscheidungsfindung fruchtbar gemacht werden. Der Beirat kann dadurch Betriebsblindheit verhindern, neue Wege aufzeigen und das Risiko von Fehlentscheidungen verringern.
Außerdem erzwingt er für die Geschäftsleitung und den Gesellschafterkreis eigene Ideen vor anderen zu begründen, zu artikulieren und die Grundlagen der Entscheidung aufzuzeigen, was erfolgreiche Konzepte fördert.
Mittelständische Unternehmen können häufig nicht wie große Konzerne über personalintensive Stab- oder Geschäftsfelder verfügen. Als Ausgleich kann hier ein Beirat wertvolles Fachwissen zu Unternehmensführung, Finanzierung, Recht und Steuern zuführen. Und der externe Einkauf dieser Lesitungen scheitert nicht in erster Linie an den Kosten, sondern an der fehlenden Intitmität des Beraters mit dem Unternehmen, seiner Kultur, Entscheidungsprozessen und der Markteinschätzung. Dinge, die dem langjährigen Beirat gegenwärtig sind, jedenfalls sein sollten.
Beirat kann die Geschäftsführung kontrollieren und einen Interessensausgleich zwischen Gesellschaftern untereinander und zwischen diesen und der Geschäftsführung herbeiführen.
In Unternehmen mit viele Gesellschafter kann der Beirat zwischen Gesellschafterinteressen und Gesellschaft und Gesellschafter vermitteln. In den Fällen von Einzelgesellschaftern (oder prägenden Hauptgesellschaftern) stellt er eine Methode des Korrektivs eigener Entscheidungen, die Nagelprobe, dar.
Am Anfang der Suche nach einem Beiratsmitglied steht ein Anforderungsprofil. Es umfasst die gesuchte fachliche Kompetenz, aber auch Managementerfahrung sowie kommunikative und soziale Fähigkeiten.
Nicht alle Personen dürfen Beiratsmitglied werden
Die betreffende Person muss i.d.R. unbeschränkt geschäftsfähig sein. Auch darf das Beiratsmitglied nicht verantwortliche Aufgaben übernehmen, die es für die Gesellschaft schon an anderer Stelle ausübt, z.B. zugleich als Wirt-schaftsprüfer ihren Jahresabschluss prüfen, insbesondere, wenn dieser ein Testat erstellt.
Soll der Beirat als Vermittler agieren, ist darauf zu achten, dass keines seiner Mitglieder zugleich Partei der Streitigkeit ist.
Dagegen können gesellschaftsfremde Dritte ohne diese Probleme Mitglied im Beirat sein, wenn auch die Branchennähe zum eigenen Unternehmen spezifische Fragestellungen aufwerfen kann. Andererseits kann man den Fremdeinfluss wiederum beschränken, indem vorgeschrieben wird, dass der Beirat mehrheitlich aus Gesellschaftern bestehen muss.
Wie viel rechtlicher Aufwand betrieben werden muss um einen Beirat zu installieren, hängt davon ab, welche Aufgaben ihm zukommen sollen. Sofern er nur beraten soll, reicht ein einfacher schuldrechtlicher Vertrag aus. Soll der Beirat darüber hinaus die Geschicke der Gesellschaft kontrollieren, muss er im Gesellschaftsvertrag verankert sein.
Wichtiger als die formale Frage der Einbindung ist die Integration in die Prozesse des Unternehmens und damit zusammenhängend der Informationsfluss. Damit auch ein Zeit und Aufwandsthema, das bei einer Einrichtung eines Beirates beachtet werden muss.
Kontrollierender Beirat muss in die Gesellschaft integriert werden
Soll der Beirat über die Beratung hinaus wirken, stellt sich die Frage, wie weit seine Befugnisse gehen sollen – gerade gegenüber den anderen Gesell-schaftsorganen. Mit einem einfachen schuldrechtlichen Vertrag zwischen den Beiratsmitgliedern und der Geschäftsführung ist es dann nicht mehr getan.
Vielmehr muss der Beirat in die Unternehmensorganisation eingebettet werden. Dazu müssen seine Kompetenzen zu denen der übrigen Gesellschaftsorgane abgegrenzt und eindeutig geklärt werden. Insbesondere kommt es darauf an, inwieweit Sie Zuständigkeiten anderer Gesellschafts-organe antasten wollen und welchen Grenzen Sie dabei unterliegen.
Wichtig: Nicht jede Zuständigkeit von Geschäftsführung, Gesellschafterversammlung und Gesellschaftern ist übertragbar
Grundregel ist, dass Sie zwingende Zuständigkeiten anderer Organe respektieren müssen. Zwingende Zuständigkeiten sind solche, die das Gesetz ausdrücklich der Gesellschafterversammlung, den einzelnen Gesellschaftern oder der Geschäftsführung zuweist. Bei diesen Zuständigkeiten darf der Beirat zwar angehört werden, aber nicht verbindlich entscheiden.
Unterliegt Ihre Gesellschaft der Mitbestimmung, müssen Sie die Kompe-tenzen des Aufsichtsrats berücksichtigen. Bei zwingenden Zuständigkeiten kann man den Beirat derart einbeziehen, dass ihm nicht das letzte Wort zukommt; z.B. indem die Gesellschafterversammlung seine Beschlüsse noch absegnen muss. Bei einem solchen Verfahren kann es jedoch zu Verzögerungen in der Beschlussfassung kommen. Daher ist es oft zweckmäßiger den Beirat in den Bereichen, die Ihnen das Gesetz zur Verfügung lässt, mit echten Entscheidungsbefugnissen auszustatten. Dazu müssen Sie aber zunächst wissen, welche Aufgaben schon das Gesetz für einen Beirat ausklammert, nämlich diejenigen, die ausschließlich einem anderen Organ zustehen.
Die zwingenden Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung betreffen die Grundlagenentscheidungen: z.B. Einforderung von Nachschüssen (§ 26 GmbHG), Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 1 GmbHG) und die Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 GmbHG).
Darüber hinaus verlangt die Rechtsprechung, dass „wesentliche Geschäfts-führungsmaßnahmen“ bei der Gesellschafterversammlung bleiben müssen. Darunter fällt etwa die Verlagerung von Betriebsteilen.
Auch die exklusiv der Geschäftsführung zugewiesenen Rechte und Pflichten können nicht auf einen Beirat übertragen werden. So die Vertretung der Gesellschaft (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG) sowie Zuständigkeiten im Zusammen-hang mit Anmeldungen zum Handelsregister (§ 78 GmbHG),der Buchführung (§ 41 GmbHG),der Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht (§ 42a GmbHG) sowie die Stellung eines Insolvenzantrages (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Ebenso tabu ist das Auskunfts- und Einsichtsrecht jedes einzelnen Gesellschafters (§ 51a GmbHG).
Eine wichtige Aufgabe für den Beirat: Überwachung und Auswahl der Geschäftsführung
Die verbleibenden Betätigungsfelder für einen Beirat die ansonsten den Gesellschaftern zustehende Aufgabe wie die Geschäftsführung zu überwachen, die Personen für die Geschäftsführung auszuwählen.
Diese Entscheidung kann ein sachkundiger Beirat schneller treffen als eine möglicherweise zerstrittene, sich blockierende Gesellschafterversammlung. Die Personalhoheit kann auch dahingehend erweitert werden den oder die Geschäftsführer zu kündigen oder den Jahresabschluss feststellen und über die Gewinnverwendung entscheiden.
Als wichtigstes Instrument der gezielten Einwirkung ist aber sicherlich die Genehmigung der strategischen und gegebenenfalls operativen Planung und Umsetzung im Unternehmen zu betrachten.
Bei allem bleibt die Existenz des Beirats in den Händen der Gesellschafter
In jedem Fall behalten die Gesellschafter grundsätzlich die Entscheid-ungsgewalt über die Existenz des Beirats. So steht es den Gesellschaftern frei, den Beirat durch Änderung des Gesellschaftsvertrages wieder abzuschaffen. Die Gesellschafter sind aber an das Prozedere gebunden. Entscheidungen haben damit eine zeitliche Dimension. Einerseits als Schutz gegen geänderte Zusammensetzung der Gesellschaftergruppierung (Kontinuität der Geschäftsführung und deren Kontrolle z.B. auch nach dem Tod eines Hauptgesellschafters) andererseits auch ein solcher vor übereilten Entscheidungen (das berühmte „Überschlafen“; die Ausgewogenheit der Meinungsbildung innerhalb des Beirates stellt in der Regel die Beiratssatzung her).
Vorsicht bei der Nennung von Beiratsmitgliedern auf dem Briefkopf
Während die Auflösung des Beirats im Handelsregister in bestimmten Fällen einzutragen ist, müssen Veränderungen seines Mitgliederbestandes nicht bekannt gemacht werden.
Vorsicht sollten man unterdessen bei der Angabe von Beiratsmitgliedern auf Briefbögen walten lassen. Sofern der Beirat keine Aufsichtsfunktion ausübt, stellt die Aufzählung seiner Mitglieder auf dem Briefkopf nach der Rechtsprechung sogar heine wettbewerbswidrige irreführende Angabe dar.
Was ein Mitglied des Beirats darf und was nicht, ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Ermächtigt dieser die Gesellschafterversammlung, einen Beirat zu installieren und verzichtet er dabei auf nähere Vorgaben, werden die Gesellschafter in einer Geschäftsordnung die Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder niederlegen.
Herangezogen werden kann auch der Anstellungsvertrag, wobei aber der Gesellschaftsvertrag bzw. die Geschäftsordnung grundsätzlich Vorrang haben. Dennoch kann es dazu kommen, dass über die Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder Unsicherheit besteht, zumal sich dem Gesetz so gut wie keine Regeln für den Beirat entnehmen lassen. Deshalb sollten Sie die wichtigsten Punkte in jedem Fall im Gesellschaftsvertrag oder in der Geschäftsordnung des Beirats regeln.
Beiratsmitglieder bekommen eine Vergütung und müssen alle notwendigen Informationen erhalten
Mit als erstes stellt sich die Frage nach den Kosten eines Beirates und damit nach einer Vergütung und ihrer Höhe. Üblicherweise zahlt man für die Tätig-keit der Beiratsmitglieder eine Vergütung. Schweigen Sie zur Vergütung insgesamt, bedeutet dies aber nicht, dass die Beiratsmitglieder auch nichts erhalten. Vielmehr haben sie dann Anspruch auf eine Vergütung in üblicher Höhe (§ 612 Abs. 2 BGB). Vergleichende Untersuchungen weisen für das Honorar eines einzelnen Beiratsmitgliedes die Spannweite von 1.500 bis 4.500 Euro pro Sitzung aus. Über die Höhe im Einzelfall entscheidet die Gesellschafterversammlung und die Vereinbarung mit dem Beiratsmitglied. Sie kann dabei durchaus zwischen internen Mitgliedern (d.h. solchen die zu-gleich Gesellschafter sind) und externen Mitgliedern (d.h. zumeist pro-fessionellen Beratern) unterscheiden. Allerdings dürfen nach der Recht-sprechung interne Mitglieder gegenüber externen Mitgliedern vergü-tungsmäßig nicht nur auf einen Bruchteil beschränkt werden. Kommt es zu Tätigkeiten außerhalb der Sitzungstermine, sind diese – so nichts anderes vereinbart wird – separat zu vergüten. Auslagen sind dem Beirat regelmäßig zu ersetzen.
Korrespondierend zu ihren jeweiligen Beratungs-, Überwachungs- und Ausgleichspflichten müssen die Beiratsmitglieder zudem mit den dazu notwendigen Informationen versorgt werden. Sie unterliegen dabei der Verschwiegenheit, was aus Gründen der Klarstellung ausdrücklich in den Gesellschaftsvertrag oder die Geschäftsordnung aufnehmen sollten.
In der Regel ist dem Beiratsmitglied der Zugang zum Intranet des Unter-nehmens, Einbindung in News-Gruppen des Unternehmens evtl. auch ein eigener firmenintern bekannter Mail-Account einzuräumen, damit eine unkomplizierte Kontaktaufnahme stattfinden kann. Das gleiche gilt für analoge Medien,
Auch Beiratsmitglieder haften für fehlerhaftes Verhalten
Jedes Beiratsmitglied hat die ihm oder ihr übertragenen Aufgaben sorgfältig zu erledigen. Entsteht der Gesellschaft ein Schaden, kann sich das Mitglied schadensersatzpflichtig machen. In eigenem Interesse sollte geprüft werden ob für Beiratsmitglied eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (Directors & Officers Liability Insurance = „D&O – Versicherung“) abgeschlossen werden kann.
Da diese Versicherungen häufig auf Aufsichtsratsmitglieder von Aktiengesellschaften zugeschnitten sind, muss man darauf achten, dass die Tätigkeit eines Beirats in einer GmbH oder einer Personengesellschaft vom Versicherungsschutz umfasst ist.